ALEGAÇÕES FINAIS - REPRESENTAÇÃO - ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRAFICO DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DA INFANCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE GUAÍRA, ESTADO DE SÃO PAULO,

Representação n.º 000/0000
Oficio da Infância e Juventude























M.S.A.P., já devidamente qualificado nos supracitados autos da REPRESENTAÇÃO subscrita pelo DD. Representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, vem, com o devido acatamento e respeito à honrosa presença de Vossa Excelência, por meio do advogado que esta ao final subscreve, apresentar



ALEGAÇÕES FINAIS


o que faz embasado nas relevantes motivações de fato e de direito que passa a elencar:


DOS FATOS NARRADOS NA REPRESENTAÇÃO:

Consta que, no dia 17 (dezessete) de dezembro de 2.010 (dois mil e dez), às 20h50, na Rua 00 n.º 0000 – Fundos – Centro, na cidade e comarca de Guaíra – SP., o representado guardava para fim de tráfico, quatro porções, embaladas em plástico branco, pesando 2,58g (dois gramas, quinhentos e oitenta miligramas), de substancia contendo METILBENZOILECGONINA, na forma de cocaína, quinze pedras de substancia contendo METILBENZOILECGONINA na forma de crack, embaladas em papel alumínio, pesando 18,8g (dezoito gramas e oitocentos miligramas); e uma porção de composto químico contendo TETRAHIDRO-CANABIOL, maconha, pesando 18,8g (dezoito gramas e oitocentos miligramas), todos entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização legal, pelo que apresentada a presente representação, visando o Ministério Público seu regular prosseguimento nos termos legais com a conseqüente aplicação de medida sócio-educativa ao adolescente dentre as previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Tendo em vista o estado de flagrância, encontra-se o adolescente internado provisóriamente desde da data dos fatos .

Eis o relato do necessário.


DOS FATOS PROPRIAMENTE DITOS:

Conforme restou apurado, notadamente pela oitiva das testemunhas ouvidas, tanto de acusação quanto de defesa, bem como pelo depoimento pessoal do adolescente e sua genitora, não é possível afirmar-se que o intuito do mesmo era fazer a mercancia que lhe foi atribuída na denúncia, aliás, o próprio adolescente esclareceu que era proprietário do entorpecente apreendido, e que este se destinava ao seu uso próprio, inexistindo quaisquer outros indícios que possam direcionar entendimento ao trafico de entorpecentes, crime ao qual se equipara o ato infracional oriundo da presente representação.

Por essa razão, é possível extrair-se a conclusão de que a conduta do acusado é aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando diz:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”. (grifos nossos).

Portando, é caso de desclassificação crime ao qual se equipara o presente ato infracional para aquele de uso próprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na representação, de fatos que demonstrem que o agente praticava o tráfico de entorpecentes, como a seguir restará demonstrado.

Primeiramente, a quantidade ou diversidade de droga apreendida não pode possuir o condão de classificar a traficância, eis que, conforme restou demonstrado seriam para o consumo pessoal do adolescente, e a divisão das mesma caracteriza apenas o meio organizacional, podendo ser a forma na qual o adolescente adquiriu a droga, ou mesmo o seu intuito de facilitar seu consumo.

Assim é o entendimento de nossa jurisprudência:

TÓXICO - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - OCORRÊNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP – Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91)
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE COMPROVADA - AUTORIA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 16 DA LEI 6.368/76 QUE SE IMPÕE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO" - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA - PENA CUMPRIDA. Configurado o porte de substância entorpecente, mas não restando comprovado que houve a alegada comercialização da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha encontrada em poder do acusado ou mesmo o objetivo da comercialização, e sendo o agente viciado, justifica-se a desclassificação do delito para o art. 16 da Lei 6.368/76 (uso próprio). No processo criminal vigora o princípio segundo o qual, para alicerçar um decreto condenatório, a prova deve ser clara, positiva e indiscutível, não bastando a alta probabilidade acerca do delito e da autoria. A pena deve ser aplicada levando-se em conta a reprovabilidade da conduta e as condições pessoais do agente (art. 59 do CPB). Se as circunstâncias são favoráveis ao réu, justifica-se a fixação da pena-base no mínimo legal. Tendo o recorrente cumprido o tempo integral da pena final, aplicada em virtude da desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso, impõe-se a expedição imediata de alvará de soltura." (TJMG, 1.ª C. Crim., Ap. 1.0473.04.004332-4/001, Rel. Des. Armando Freire, j. 19.04.2005; pub. DOMG de 26.04.2005).
"APELAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO - ARTIGO 16 DA LEI 6.368/76 - NOVA LEI ANTIDROGAS - RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. Ainda que a quantidade de droga apreendida (72,34 g de maconha), não seja considerada ínfima, necessita de outros elementos para assegurar ao juiz o convencimento do crime de tráfico. Inexistindo nos autos prova robusta de que ao réu portava ""maconha"", substância causadora de dependência psíquica para venda, é de rigor a desclassificação da conduta para o artigo 16 da Lei 6.368/76. Tendo entrado em vigor a nova lei antidrogas - Lei 11.343/2006 - prevendo penas mais brandas para o delito de uso de substância entorpecente, de aplicação imediata face ao princípio da retroatividade, é de se julgar extinta a punibilidade do agente quando este tiver cumprido pena superior à prevista na nova lei. Recurso provido." (TJMG - Ap. - Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos - pub. 06/02/2007)
O contexto probatório desenhado no processo pelo pela acusação, é ILUSÓRIO, NÃO EXISTE, pois está calcado apenas em suposições, indícios e ilações duvidosas.

O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas convenções internacionais conferem ao representado segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa no que concerne a mercancia.

Não deve haver inversão do ônus probatório. O Réu não carece provar inocência quanto a mercancia, pois que, assim não agia no momento de sua prisão.

Apesar de constatar, por meio de laudo pericial e termo de exibição e apreensão, a materialidade do crime de uso de entorpecente, não pode ser atribuída ao acusado uma condenação por tráfico, pois que a certeza subjetiva extraída da prova oral e limitada aos depoimentos dos policiais que averiguaram a possível ocorrência de mercancia de entorpecentes não vai além do fato de terem apreendido a substância.


Nesse sentido nossa jurisprudência é pacífica:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
“Inexistindo prova da mercancia das substâncias entorpecentes, e revelando as circunstâncias objetivas do fato a conduta de "guardá-las" para consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, impõe-se desclassificar o crime de tráfico para o de uso daquelas substâncias, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, nos termos da nova Lei de Entorpecentes". (TJ-GO: Apelação Criminal nº 29.501-2/213 (200601607010), de Ipameri) 2ª Câmara Criminal – relator des. Aluízio Ataídes de Sousa.). (grifos nossos).
Segue outra jurisprudência:

APELAÇAO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. POSSIBILIDADE FRENTE AO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1. Havendo prova inidônea à certeza da configuração do crime de tráfico de entorpecentes, é de se desclassificar o delito para o uso, especialmente quando sobejam nos autos contexto fático probatório apto a comprovar que a pequena quantidade de substância estupefaciente encontrada em poder do réu tinha como destinação o uso próprio;
2. Apelo conhecido e provido.
(TJAC – Autos nº 2007.001694-9. Relator Arquilau Melo. Revisor Feliciano Vasconcelos. Julgado em 09 de agosto de 2007). (grifos nossos).

E mais uma no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES. PROVAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE TAL MAJORANTE NA NOVEL LEI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO RÉU.
1. meras alegações, por mais respeitáveis que sejam suas origens, não produzem prova em juízo.
2. a majorante prevista no art. 18, iii, da lei 6.368/76 não foi reproduzida na lei 11.343/06, o que constitui "novatio legis in mellius", não podendo, portanto, ser aplicada aos réus.
3. inexistindo provas contundentes acerca da traficância exercida pelo réu, impõe-se a desclassificação de sua conduta de tráfico para uso de substâncias entorpecentes ilícitas, força do principio "in dubio pro réu". recurso provido.(TJES – Ap. Crim. nº 35040035061 – vila velha - 7ª vara criminal – relator: pedro valls feu rosa – julgado em 01/08/2007 e lido em 08/08/2007). (grifos nossos).

Diante do exposto, ante todo o mencionado, pugna o representado pela desclassificação do ato infracional daquele equiparado ao artigo 33 da Lei 11.343/2006 para aquele do artigo 28 da mesma lei federal, culminando outrossim com a imediata revogação de sua internação provisória e a aplicação de pena compatível com o delito cometido.

Ad argumentandum, em todos os casos, tem a defesa como incabível a internação do adolescente eis que conforme extraí-se claramente dos autos o suposto ato infracional a este imputado não teria sido cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, e ainda, não possui o adolescente quaisquer antecedentes criminais, ao contrário, possui ocupação licita consubstanciada em estudo e trabalho, e, reside nesta comarca desde seu nascimento, pelo que, não seria justificável, conforme norma legal,no caso de procedência da representação, observados os requisitos objetivos e subjetivos do caso concreto, a decretação de sua internação, razão pela qual, o fato desta estar sendo exercida provisoriamente, conforme entendimento da defesa, caracteriza constrangimento ilegal, o qual requer seja sanado por este MM. Magistrado.
Com efeito, a medida sócio-educativa de internação, a teor do art. 122 do ECA pode ser imposta, tão-somente, nas seguintes hipóteses: "I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta" .
Vale frisar que o elenco das condições é taxativo, não se permitindo a possibilidade de aplicação fora das hipóteses apresentadas (assim entendo o STJ, conforme RHC 17898/PR, 6ª Turma , Rel. Min. Paulo Medina , DJU de 03/10/2005; HC 41931/RJ, 5ª Turma , Rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 03/10/2005; HC 39760/SP, 6ª Turma , Rel. Min. Paulo Gallotti , DJU de 19/09/2005).

Observa-se que, na hipótese, a definição da medida sócio-educativa de internação por prazo indeterminado não se coaduna com as disposições do art. 122 do ECA.

Em primeiro lugar, a gravidade da infração não é motivo para a imposição da medida de internação. É claro o inciso I do art. 122 do ECA ao limitar a sua aplicação em caso de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa. Não é o caso de infração equiparada ao delito previsto no art. rt. 33, caput , da Lei 11.343/06. Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS . ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. I - A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes) . II - A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de entorpecentes não enseja, por si só, a aplicação da medida sócio-educativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art.122, inciso I, doECAA. (Precedentes). Ordem concedida." ( HC 86.436/SP, 5ª Turma , de minha relatoria , DJU de 17/12/2007).

"CRIMINAL. HC .ECAA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇAO POR PRAZO INDETERMINADO. GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAÇAO INSUFICIENTE. AFRONTA AOS OBJETIVOS DO SISTEMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA. I. A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a segregação do menor é medida de exceção, devendo ser aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observância ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor à sociedade II. A simples alusão à gravidade do fato praticado, bem como ao argumento de que nenhuma outra medida sócio-educativa seria capaz de contribuir para a reeducação do adolescente, pois este já se encontra afastado do seio familiar, se dedicando a atividades ilícitas, é motivação genérica que não se presta para fundamentar a medida de internação, até mesmo por sua excepcionalidade, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema. III. Deve ser reformada a decisão monocrática, bem como o acórdão recorrido, tão-somente na parte relativa à medida imposta ao paciente, a fim de que outro decisum seja prolatado, afastando-se a aplicação de medida sócio-educativa de internação, permitindo-se que o menor aguarde tal desfecho em liberdade assistida. IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator."( HC 48197/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 06/03/2006).

"HABEAS CORPUS . ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA E REITERAÇAO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇAO. DESCABIMENTO. ARTIGO 122 DA LEI Nº 8.069/90. ENUMERAÇAO TAXATIVA.
1. Não tendo, como elementar, o ato infracional equiparado a tráfico de entorpecente, a violência ou grave ameaça a pessoa, ao agente que o pratica, em regra, não se há de impor a medida de internação, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente definidas no artigo 122 do ECA, mormente quando se trata de paciente primário.
2. Ordem concedida, para que se imponha ao adolescente medida sócio-educativa diversa da internação."( HC 37895/RJ, 6ª Turma , Rel. Min. Hamilton Carvalhido , DJU de 06/02/2006).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. I - A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. ( Precedentes ). II - A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de entorpecentes não enseja, por si só, a aplicação da medida sócio-educativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA. ( Precedentes ). III - A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. Cometidas apenas 2 (duas) práticas infracionais, tem-se a reincidência, circunstância imprópria a viabilizar a aplicação da referida medida (Precedentes). Ordem concedida."( HC 45879/SP, 5ª Turma , de minha relatoria , DJU de 19/12/2005).

"HABEAS CORPUS . ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇAO POR PRAZO INDETERMINADO. ARTIGO 122 DO ECA. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE COM REGISTRO DE ANTECEDENTES NEGATIVOS.
1. A medida de internação deve ser aplicada levando-se em conta as balizas estabelecidas no rol taxativo do artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Em princípio, o cometimento do ato equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes não autoriza o internamento do menor infrator.
3. Habeas corpus parcialmente concedido."
( HC 39760/SP, 6ª Turma , Rel. Min. Paulo Gallotti , DJU de 19/09/2005).

Outrossim, inexistindo grave ameaça, não havendo qualquer notícia de que anteriormente tenha sido aplicada medida sócio-educativa em desfavor do adolescente, e muito menos tenha este descumprido , sob qualquer forma, qualquer outra medida, afasta-se, de plano, a incidência dos incisos I, II e III do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O que se conclui, portanto, é que não incide, in casu , quaisquer das hipóteses que autorizariam a aplicação da medida de internação por tempo indeterminado e caso procedente a representação, de rigor a aplicação de outra medida socioeducativa mais branda, nos exatos termos do parágrafo 2º do artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante de todo o exposto requer:

(a) A desclassificação do crime ao qual se equipara o presente ato infracional daquele constante no artigo 33 da Lei 11.343/06 para o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, de trafico de entorpecentes para uso de entorpecentes, culminando com o que de direito.
(b) A revogação da internação cautelar e não decretação da internação provisória ante o não preenchimento dos requisitos necessários para a extrema medida.

Termos em que,
Pede deferimento.

Guaíra – SP., 27 de dezembro de 2.010





RAFAEL AUGUSTO GASPARINO RIBEIRO
ADVOGADO – OAB 230.281 SP
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