RECURSO ESPECIAL - INCONSTITUCIONALIDADE, INCONGRUÊNCIA OU NECESSIDADE DE MITIGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA RECEPTAÇÃO QUALIFICADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEÇÃO CRIMINAL, DO ESTADO DE SÃO PAULO,
Processo: 0005954-09.2005.8.26.0210 (990.08.137203-7)

Classe: Apelação (0005954-09.2005.8.26.0210)

Área: Criminal

Assunto: DIREITO PENAL - Crimes contra a Fé Pública - Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor
Origem: Comarca de Guaíra / Fórum de Guaíra / Vara Única
Números de origem: 210.01.2005.005954-4/000000-000
Distribuição: 4ª Câmara de Direito Criminal
Relator: LUIS SOARES DE MELLO
Revisor: EUVALDO CHAIB
Volume / Apenso: 2 / 0
Outros números: 18/2006, 990.08.137203-7
Recorrente: Geraldo Ferreira Lima
Advogado: Rafael Augusto Gasparino Ribeiro
Advogado: Pedro Gasparino Ribeiro
Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo


GERALDO FEREIRA LIMA, já devidamente qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência e deste Egrégio Tribunal, nos autos da apelação criminal em epigrafe, na forma do art. 541 do Código de Processo Civil e dos arts. 255 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição da República, interpor
RECURSO ESPECIAL

junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, fazendo-o amparado nas razões que se seguem.
Requer, portanto, que seja admitida a presente peça impugnativa, com conseqüente envio dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.
A tempestividade do recurso é latente ante a resolução deste E. Tribunal que suspendeu os prazos processuais no período de 20 (vinte) de dezembro de 2.010 à 07 (sete) de janeiro de 2.011 (dois mil e onze).
Termos que
Pede deferimento.
São Paulo – SP., 07 de janeiro de 2.011


RAFAEL AUGUSTO GASPARINO RIBEIRO
ADVOGADO – OAB 230.281 SP



Superior Tribunal de Justiça

















Colenda Corte,
Eminente Relator(a),
Doutos(as) Ministros(as),








O RECORRENTE fora condenado em primeiro grau de jurisdição, como incurso nos artigos art. 180, § 1.°, c.c. art. 71, e art. 311, c.c. art. 71, todos na forma do art. 69 do Cód. Penal (receptação no exercício de atividade profissional e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, em concurso material).
Fora imposta ao RECORRENTE, por conseguinte, as penas de 7 anos e 6 meses de reclusão (regime semi-aberto), mais 80 dias-multa, mínimo valor unitário,
Contra a sentença fora manejando recurso de apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aduzindo o recorrente, ao pleitear sua absolvição, além da insubsistência probatória, a inconstitucionalidade das penas nas figuras típicas alinhadas no artigo 180, caput em seu § 1º e 2º da Lei n.º 9246/96, são enunciativas da receptação dolosa, onde as frases coisa que sabe ser produto de crime (caput) e coisa que deva saber ser produto de crime (§ 1º) indicam o elemento subjetivo do injusto, que é imprescindível, ao lado do dolo, para caracterizar esse delito contra o patrimônio, configurando outrossim pena mais branda para crime mais grave e pena mais grave para crime mais brando.
Quando do julgamento do recurso interposto pelo Réu, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu por negar-lhe provimento, fazendo-o por unanimidade de votos. O acórdão atacado, como dito, foi motivado no sentido de que , além dos suficientes indícios para condenação, para a configuração da receptação doloso prevista no § 1º do artigo 180 do Código Penal bastaria apenas o dolo indireto ou eventual, ou seja, que o réu assuma o risco de produzir o resultado lesivo, que se consubstancia pela dúvida acerca da origem ilícita do produto adquirido.
Entendendo que o V. Acórdão fora omisso em analisar ponto essencial ao deslinde da insurgência recursal, qual seja, a insuficiência de provas para subsidiar o decreto condenatório e a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 180 do Código Penal, inexistindo paridade entre o fato de que para um crime mais grave (caput), onde o dolo direito é exigido, a pena aplicável é menor, enquanto para um crime mais leve (§ 1º), por exigir apenas o dolo eventual, a pena é maior, apresentou o RECORRENTE embargos declaratórios no sentido de ver sanada tais omissões, tendo tais embargos sido rejeitados pela Colenda Câmara de Desembargadores.
DO REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE: DO PREQUESTIONAMENTO

É de se esclarecer que, nos embargos de declaração opostos o RECORRENTE sustentou a negativa de vigência de lei federal, e ainda, a interpretação divergente que lhe tenha atribuído outro Tribunal, esta segunda hipótese no que tange o § 1º do parágrafo 180 do Código Penal requerendo aos julgadores, se manifestassem sobre a questão federal aventada;
Como já se pôde relatar, os membros da magistratura entenderam não proceder o argumento, não reconhecendo a negativa de vigência do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, qual seja a inexistência de prova suficiente para condenação e, ainda, não reconhecendo a inconstitucionalidade do § 1º do parágrafo 180 do Código Penal, ou sua interpretação adotada por este Colendo S.T.J.

DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

A decisão final do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo encerra discussão do feito nas vias ordinárias, não restando ao Acusado mais nada senão passar à esfera extraordinária do Poder Judiciário;

Como se tem insistido nesse ato de impugnação, tanto a sentença monocrática como o acórdão impugnado (ao mantê-la) negam vigência à lei federal, ou dão a esta, no que diz respeito ao § 1º do parágrafo 180 do Código Penal, interpretação divergente de outros tribunais.



QUANTO A INSUBSISTÊNCIA PROBATÓRIA

Inobstante a condenação e sua manutenção pelo Tribunal de Justiça, não restou comprovado que os veículos foram adulterados pelo RECORRENTE, havendo o Acórdão recorrido reconhecido a fragilidade do contexto probatório.

Passaremos a transcrever trechos do acórdão para melhor elucidação do tema:

“(...)Policiais Civis, acionados por empresa de rastreamento de veículos, diligenciaram na oficina do acusado, onde encontraram caminhões furtados ou roubados, com chassis adulterados e placas trocadas.”

Conforme consta dos autos, não foram apreendidos quaisquer equipamentos, ou mesmo elementos (chassis, placas, etc...) que configurassem naquele local a adulteração pretendida.

Continua o Acórdão, em sua fundamentação, ao referir-se ao embargante e uma de suas testemunhas de defesa, o que se extraiu da forma exata dos autos, afirmando que:

“(...) Ambos afirmam que os caminhões, já com os chassis adulterados, foram deixados na oficina para reparos, por clientes que não souberam identificar.(...)”

Tais fatos por si, com relação ao delito previsto no artigo 311 do Código Penal, seriam suficientes para a configuração do disposto no artigo 386, VII do Código de Processo Civil, eis que geram dúvidas quanto ao cometimento do crime, pois se de um lado existem provas da ocorrência do mesmo, tendo em vista que os veículos já foram apreendidos adulterados, e inexistiam no local vestígios de adulteração, por outro lado, o réu e sua testemunha, esta funcionária do local, negam os fatos, afirmando que os veículos já se encontravam adulterados quando deixados na oficina.

Quanto ao fato de não declinarem quais os clientes que deixaram os veículos na empresa, temos que tais clientes foram devidamente nominados e identificados, inclusive havendo o RECORRENTE, juntamente com investigadores de policia da comarca de Guaíra – SP., se dirigido a sua garagem na cidade de Uberlandia – MG., conforme declarou e consta dos autos.

A negativa de vigência a norma insculpida no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, também encontra amparo na seguinte manifestação do Tribunal a quo:

“(...) Aceitar a versão do acusado, data vênia, seria fechar os olhos a uma realidade manifesta e dar costas ao óbvio, em total e completo desapego as normas genéricas da verdade e de bom senso, que emanam sem dúvida dos autos.

Nada obstante deva estar o julgador sempre atento e dedicado as teses defensórias, verdade é que há um momento em que as versões não podem ser aceitas, elo óbvio manifesto que representam sua irrealidade.

O julgador, então, que é e deve ser homem de bom senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade, como aqui.

Na defesa plena da sociedade e de todos os homens de bem, que querem ver a Policia e o Judiciário atuando no combate ao crime.” (grifamos).
Data máxima vênia, em que pese o respeito e admiração nutridos aos Eminentes Desembargadores que firmaram tal convencimento, ao contrario de suas assertivas, do Judiciário, espera a sociedade, seja guardião e aplicador das normas legais, deixando o combate ao crime e o animo de punir para a Policia e, ainda, ao Ministério Público, órgãos criados para tal fim e que devem se empenhar na ferrenha defesa da sociedade.

Continua o Acórdão recorrido:

(...) Já as testemunhas de defesa (i) Rosimar, f. 276-277, (ii) Gerson, f. 281-281, e Leonildo, fl. 283-284, não presenciaram os fatos e se limitaram a garantir a boa-indole do acusado – ou ainda, tecer comentários sem relevância ao esclarecimento dos fatos.

Daí que nada pensam no contesto probatório, tampouco desmerecem a prova acusatória, que é firme, forte e categórica.

Continua o Acórdão:

Não há, enfim, fragilidade probatória.

Isto inexiste quando, como aqui, o contexto probatório autorize conclusão de responsabilização dentro de um critério de prudência e razoabilidade.

Se esta prudência recomenda cautela no exame das provas e impõe o afastamento das dúvidas para uma certeza de condenação, isto é o que basta para o édito condenatório.

Conclui portanto que:

(...) Porque na espécie, a prova vem de amparo exatamente a esta teleologia, já que empresta aos julgadores a garantia da necessária ausência de dúvidas.

Nem sempre - ou quase nunca, é verdade, se terá aquela prova absoluta, em casos de receptação, cujas evidencias são quase sempre indiretas e indiciárias.

Não fora assim e seria praticamente impossível a condenação em casos de receptação, já se disse.

Não pode ser assim, entretanto, e o julgador, atento aos reclamos da sociedade de combate a criminalidade, deve pautar sua conduta dentro dos critérios razoáveis de avaliação probatória.

De sorte que a prova, embora não esmagadora, como se firmou, permita, pelo menos ao homo medius o vislumbre do cometimento do delito com autoria certa, como aqui, o que se há de fazer é exatamente a condenação. (grifamos).

Pois bem, Preclaros Ministros, reconhece o acórdão recorrido A INEXISTENCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO, prevalecendo o édito condenatório somente em razão de RECLAMOS DA SOCIEDADE e o ANIMO DE PUNIR daquela corte, o que por si constitui negativa de vigência ao artigo 386, VII do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
obs.dji.grau.4: Crime Impossível; Erro de Tipo
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Alterado pela L-011.690-2008)
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 20, § 1º, primeira parte e § 2º, 21, segunda parte, 22, 23, e 24, caput, do Código Penal - reforma penal 1984);
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Alterado pela L-011.690-2008)
obs.dji.grau.4: Erro de Tipo
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Alterado pela L-011.690-2008)
obs.dji.grau.1: Art. 20, Erro Sobre Elementos do Tipo e Art. 21, Erro Sobre a Iicitude do Fato, Art. 22, Coação Irresistível e Obediência Hierárquica e Art. 23, Exclusão de Ilicitude - Crime e Art. 26, Inimputáveis e Art. 28, § 1º, Emoção e Paixão - Imputabilidade Penal - Código Penal - CP - DL-002.848-1940
obs.dji.grau.4: Aplicação da Pena
VII - não existir prova suficiente para a condenação. (Acrescentado pela L-011.690-2008)

Percebe-se outrossim que viável o presente recurso especial para resolução da situação fática, eis que, não se requer o reexame de provas, haja visto que reconhecer o V. Acórdão recorrido a inexistência desta, e sim, requer seja dada vigência a lei federal ignorada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consequentemente absolvendo-se o acusado, ora RECORRENTE, nos exatos termos da mesma.






DA INCONSTITUCIONALIDADE OU INCONGRUENCIA DO ARTIGO 180, PARÁGRAFO 1º, DO CÓDIGO PENAL E NECESSIDADE DE MITIGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA RECEPTAÇÃO QUALIFICADA.

No que tange a inconstitucionalidade do artigo 180, parágrafo 1º, do Código Penal, esta se suscita por entender que é juridicamente inadmissível a cominação de pena mais grave para crime de somenos importância, haja vista referir-se a dolo eventual.

Necessário destacar-se, em primeiro plano, que até o momento da confecção deste extraordinário não se consagrou a inconstitucionalidade da qualificadora da receptação, havendo apenas decisões monocráticas de alguns Ministros da Suprema Corte, suspendendo as ações em que a discussão está sendo aventada, e decisões monocráticas em sentidos diversos.

Ao ensejo, confira-se decisão noticiada no informativo nº 500 do Supremo Tribunal Federal, na qual o relator, o ilustre Ministro Celso de Mello, deferiu medida cautelar em favor do paciente no habeas corpus 92.525/RJ, propondo "para solução do conflito, a subsistência do preceito primário consubstanciado no § 1º do art. 180 do Código Penal, embora aplicando-se-lhe o preceito sancionador (preceito secundário) inscrito no caput do referido art. 180 do CP", verbis :

"RECEPTAÇÃO SIMPLES (DOLO DIRETO) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (DOLO INDIRETO EVENTUAL). COMINAÇÃO DE PENA MAIS LEVE PARA O CRIME MAIS GRAVE (CP, ART. 180, CAPUT) E DE PENA MAIS SEVERA PARA O CRIME MENOS GRAVE (CP, ART. 180, § 1º). TRANSGRESSÃO, PELO LEGISLADOR, DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO IN ABSTRACTO DA PENA. LIMITAÇÕES MATERIAIS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DO ESTADO, QUANDO DA ELABORAÇÃO DAS LEIS. A POSIÇÃO DE ALBERTO SILVA FRANCO, DAMÁSIO E. JESUS E DE CELSO, ROBERTO, ROBERTO JÚNIOR E FÁBIO DELMANTO. A PROPORCIONALIDADE COMO POSTULADO BÁSICO DE CONTENÇÃO DOS EXCESSOS DO PODER PÚBLICO. O DUE PROCESS OF LAW EM SUA DIMENSÃO SUBSTANTIVA (CF, ART. 5º, INCISO LIV). DOUTRINA. PRECEDENTES. A QUESTÃO DAS ANTINOMIAS (APARENTES E REAIS). CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO. INTERPRETAÇÃO AB-ROGANTE. EXCEPCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO, SEMPRE QUE POSSÍVEL, PELO PODER JUDICIÁRIO, DA INTERPRETAÇÃO CORRETIVA, AINDA QUE DESTA RESULTE PEQUENA MODIFICAÇÃO NO TEXTO DA LEI. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA".

Certo é que, posteriormente à decisão acima transcrita, a ilustre Ministra Ellen Gracie deu solução diversa à controvérsia, também em decisão monocrática, na qual negou seguimento ao Recurso Extraordinário 589.455/RS, por entender que não há se falar em violação ao princípio da proporcionalidade, porquanto "se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica é de que, com maior razão, também o faz em relação à forma mais grave (dolo direto), ainda que não o diga expressamente. Se o dolo eventual está presente no tipo penal,parece evidente que o dolo direto também esteja, pois o menor se insere no maior".

Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça, vem consagrando o entendimento no sentido de que não há que se falar em inconstitucionalidade da norma insculpida no parágrafo primeiro do artigo 180 do Código Penal. Veja-se precedente da Sexta Turma:

"HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO. INCARACTERIZAÇÃO. 1. O ilícito tipificado no parágrafo 1º do artigo 180 do Código Penal substancia forma qualificada de receptação, por função, não, do tipo subjetivo, que seaperfeiçoa já com o dolo eventual, mas, sim, da sua prática no exercício de atividade comercial ou industrial. 2. E quando assim não se entenda, tratar-se-á de delito próprio, independente do tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal, o que reforça a constitucionalidade da norma penal em questão. 3. Incabível, para afirmar existente inconstitucionalidade, falar-se em culpa em sentido estrito, relativamente ao tipo do parágrafo 1º do artigo 180 do Código Penal. 4. Ordem denegada". (HC 28.493/SP, Rel Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27.09.2005, DJ 06.02.2006 p. 326).

Não obstante, tem-se mitigado o preceito secundário da receptação qualificada, aplicando-se a esta a pena aplicável à receptação simples. Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado:

"Receptação/receptação qualificada (punibilidade menor/maior). Lei nº 9.426/96 (imperfeições). Norma/preceito secundário (desconsideração). 1.É nossa a tradição da menor punibilidade da receptação, "em confronto com o crime de que deriva" (por exemplo, Hungria em seus comentários). 2. Fruto da Lei nº 9.426/96, o § 1º do art. 180 do Cód. Penal – receptação qualificada – reveste-se de imperfeições – formal e material. É que não é lícita sanção jurídica maior (mais grave) contra quem atue com dolo eventual (§ 1º), enquanto menor (menos grave) a sanção jurídica destinada a quem atue com dolo direto (art. 180, caput). 3. Há quem sustente, por isso, a inconstitucionalidade da norma secundária (violação dos princípios da proporcionalidade e da individualização); há quem sustente a desconsideração de tal norma (do § 1º, é claro). 4. Adoção da hipótese da desconsideração, porque a declaração, se admissível, de inconstitucionalidade conduziria, quando feita, a semelhante sorte, ou seja, à desconsideração da norma secundária (segundo os kelsenianos, da norma primária, porque, para eles, a primária é a norma que estabelece a sanção – negativa, também a positiva). 5. Ordem concedida a fim de substituir-se a reclusão de três a oito anos do § 1º pela de um a quatro anos do caput (Cód. Penal, art. 180)". (HC 101531/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 16/06/2008).

De fato, muito embora a doutrina abalizada saliente a imperfeição do tipo qualificado da receptação, têm-se ainda o magistério de Alberto Silva Franco, que conclui por outro lado, já que a quebra do princípio da proporcionalidade na cominação penal, entre o tipo simples do caput e o de que trata o parágrafo 1º, impõe a aplicação e a dosagem da pena pelo contexto mais benéfico, e não a sua desconsideração por completo. (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial l, Vol. 2: parte especial, 7 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 2966/2969).

Dessa forma, mesmo se houver por bem em se considerar, no caso, a receptação como qualificada, porém, aplicando-se-lhe a pena da receptação simples, entendimento este que vem sendo paulatinamente adotado por esta Corte, o que requer.

Com efeito, reconhecendo este Pretório a violação a norma federal, de rigor que:

(a) No caso de reconhecida a negativa ao artigo 386, VII do CPP, decrete a absolvição do RECORRENTE por insuficiência de provas em ambos ou delitos, ou,

(b) No caso de reconhecida a inconstitucionalidade, incongruência ou necessidade de mitigação do preceito secundário da receptação qualificada, aplicando-se a esta a pena aplicável à receptação simples, que se determine o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, para que proceda à nova dosimetria da pena, dentro dos parâmetros fixados no preceito secundário do caput do artigo 180 do Código Penal. Isso se deve à necessidade de adaptar-se a individualização da pena à nova realidade a ser constituída por esta decisão.

Termos em que,
Pede deferimento.

São Paulo – SP., 07 de janeiro de 2.011



RAFAEL AUGUSTO GASPARINO RIBEIRO
ADVOGADO – OAB 230.281 SP